형법

제안이유

헌법이 규정하고 있는 언론·출판의 자유가 보장되기 위해서는 “타인이 듣기 좋은 말을 할 자유”만을 보호하는 것이 아니라 “타인이 듣기 싫어하는 말도 할 수 있는 자유” 보장하는 것이 핵심이고 또한 진실이 누군가에게 불리하거나 불편하다고 하여 그 사실의 공개를 금지한다면 민주주의 근간을 이루는 언론출판의 자유 및 알권리를 실질적으로 보장하기 어렵다고 할 것임.

또한, 형사상 명예훼손 처벌하는 규정은 정치적으로 악용되는 사례가 많고, 권력자에 대한 비판이 사라지면 그 사회는 더 부패한다는 부패와 언론의 자유가 반비례 관계에 있음은 매년 국제기구들의 조사에서 재확인되고 있는 바, 부패를 방지하고 사회의 투명성 제고를 위해서도 최소한 진실과 허위의 진실을 구분하지 않고 명예훼손 행위를 형사 처벌하는 우리 형법은 개정되어야 함.

특히 우리 형법은 사실을 적시한 경우에도 명예훼손죄를 적용하고 있는 바, 오염된 과자, 비위생적 급식을 하는 학교, 환자를 학대하는 병원, 의뢰인을 속이는 변호사, 뇌물을 주고받은 지방자치단체 정치인들 등에 대한 익명보도가 나올 때마다 국민들은 해당 업체, 기관, 사람의 실명을 몰라 국민들은 계속 피해를 보고, 같은 업종에 종사하는 선량한 업체나 기관, 특정 인물이 억울하게 피해를 보거나 의심을 받아야 함.

이와 같이 진실한 사실을 적시한 경우에도 무조건 범죄로 처벌하는 것은 헌법이 보장하고 있는 언론의 자유 및 자유민주주의 근간인 비판활동의 자유를 형법에 의해서 금지하는 결과를 초래함.

이에 사실을 적시한 경우의 명예훼손죄를 삭제하여 가처분 또는 손해배상 등 민사책임은 별론으로 하더라도 형사처벌은 받지 않도록 함으로써 헌법 제21조가 보호하는 언론·출판의 자유를 실질적으로 보호하고자 함.

다음으로, 허위사실을 적시한 경우에는 개인의 명예나 사생활의 자유와 비밀 등 인격권의 영역을 침해하는 것이므로 인격권 등의 보호를 위해 형사처벌이 필요하나, ‘허위’에 대한 입증책임을 엄격히 적용하여야 함. 그런데 대법원 판례는 허위의 사실을 적시한 경우 명예훼손죄를 판단함에 있어 허위사실 및 허위사실의 인식에 대한 입증책임이 검사에게 있다고 판시하면서도, 검사의 증명책임과 관련하여 “의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 사람은 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지며 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위사실임을 입증할 수 있을 것인데, 이 때 제시하여야 할 소명자료는 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위임을 검사가 입증하는 것이 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실공표로서의 책임을 져야 한다”고 판시함으로써 사실상 “허위”에 대한 입증책임을 의혹제기를 한 진술자에게 전환시킨 것으로, 범죄사실의 구성요건에 대한 입증책임을 검사에게 지도록 한 형사소송법상의 대원칙을 사실상 유명무실하게 만들었음.

그러나 사실의 허위여부에 대한 판정이 쉽지 않은 경우, 예를 들면 안기부 X파일 검사가 실제로 떡값을 받았는지, 언론사 사장이 성상납을 받았는지, 미국산 쇠고기의 광우병 감염 가능성이 얼마나 높은지 등등 과학적으로 현실적으로 확인이 불가능한 명제도 많은데, ‘확실한 증거가 없으면 입을 다물라’는 것은 인류 역사의 사상·문화의 발전을 포기하라는 것임은 물론 모든 권력비리에 관해 침묵하라는 것과 같음. 이와 같이 합리적 의심을 가질 만한 구체성을 갖추었음에도 대법원 판례에 의한 해석에 의하여 피고인에게 엄격한 소명책임이 부과된다면 이는 결국 범죄구성 사실에 대한 소추자(검사)의 입증책임을 피고인에게 전가하는 것이 되고 형사소송절차상의 입증책임의 기본원칙을 훼손하는 것임.

이에 허위 사실에 관한 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 “허위의 사실임을 알고 있어야 한다”는 요건을 명시하여 허위의 사실뿐만 아니라 진술자가 허위라고 인식하고 있었는지에 대한 입증책임이 검사에게 있음을 명확히 함. 또한 허위사실의 공표 행위가 진실한 사실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있고 공공의 이익을 주된 목적으로 하거나 상대방이 공인 또는 공직자로서 그의 공적 활동과 관련된 경우 또는 그 행위가 공공성 또는 사회성이 있는 공적 관심사안에 관한 것으로써 사회의 여론형성 내지 공개토론에 기여하는 경우에는 처벌하지 아니하도록 함으로써 위법성 조각사유를 구체적으로 규정하여 헌법상 보장된 표현의 자유 내지 언론의 자유 및 국민의 알권리를 실질적으로 보장하고, 개인의 명예 또는 사생활 보호와도 균형을 도모하고자 함.

마지막으로, 검찰이 자의적으로 수사를 착수하는 등 정치적으로 악용되지 않도록 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 친고죄로 개정함.

주요내용

가. 사실에 관한 명예훼손죄를 처벌하는 규정을 삭제하고, 허위의 사실에 관한 명예훼손죄의 구성요건에 허위의 사실임을 알아야 한다는 요건을 추가함(안 제307조).

나. 출판물 등에 의한 경우에도 사실에 관한 명예훼손죄를 처벌하는 규정은 삭제하고, 허위 사실에 관한 명예훼손죄의 구성요건에 허위의 사실임을 알고 있어야 함을 명시함(안 제309조).

다. 허위사실의 공표 행위가 진실한 사실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있고 공공의 이익을 주된 목적으로 하거나 상대방이 공직자 또는 공인으로서 그의 공적활동과 관련된 경우 또는 그 행위가 공공성 또는 사회성이 있는 공적 관심 사안에 관한 것으로써 사회의 여론형성 내지 공개토론에 기여하는 경우에는 처벌하지 아니함(안 제310조).

라. 명예훼손의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있음(안 제312조).